La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) considera que las facultades que el nuevo Código Mercantil otorga al Gobierno para intervenir en las fusiones empresariales pueden convertirse "en un doble control" de las concentraciones "que presentaría problemas de adecuación" a la normativa vigente.
En su informe sobre el anteproyecto de ley del Código Mercantil, el organismo señala que las facultades de intervención del Ejecutivo "deben estar sólidamente justificadas", ya que deben respetar las limitaciones derivadas de la propia la libertad empresarial, que tiene que ejecutar sus decisiones sin interferencias del poder público. Asimismo, el Gobierno tiene que mostrar respeto al hecho de que a las fusiones se les aplica la normativa de concentraciones empresariales nacional o comunitaria, que prevalece sobre las demás.
El anteproyecto regula la facultad del Ejecutivo para oponerse o condicionar operaciones en los casos de participación de una sociedad española en la constitución de una europea mediante fusión; si en una fusión transfronteriza una de las participantes está sujeta a la ley española y el domicilio está fuera de la UE; por traslado del domicilio social de una empresa española fuera de la UE o si ese cambio de domicilio supone modificación de la legislación aplicable.
La CNMC advierte de que estas potestades "parecen resultar más amplias" que las que contempla la ley de defensa de la competencia y añade que el anteproyecto "no desarrolla siquiera mínimamente" las causas para intervenir.
La nueva normativa permite la intervención por "razones de interés público", una fórmula que el organismo que preside José María Marín Quemada recomienda que se concrete con "requisitos objetivos, expresos y suficientemente justificados" para evitar la discrecionalidad. La facultad de intervención del Gobierno se suma a la que tienen otros órganos de control, como la propia CNMC, lo que lleva a este organismo a denunciar la posibilidad de que esto abra la puerta a realizar un doble control en las concentraciones económicas.
El organismo recomienda que, en lo relativo a las fusiones y uniones de empresas, el anteproyecto se remita a la normativa comunitaria y nacional de derecho de la competencia para definir su ámbito de aplicación.
Por otro lado, la CNMC alerta que diversos artículos contiene obligaciones, prohibiciones o cláusulas de exclusividad que son "objetivamente susceptibles de afectar a la competencia efectiva en el mercado". En concreto, el organismo formula observaciones sobre este asunto respecto a los pactos de no competencia en la cesión de empresas, en situaciones de conflicto de interés, en el precio de los contratos y las cláusulas de confidencialidad.
Respecto a la regulación de los contratos mercantiles típicos, "pueden tener un efecto potencialmente anticompetitivo" los de difusión publicitaria, los de agencia y el seguro de decesos. Por último, la CNMC señala que el aumento del capital mínimo para crear una sociedad hasta 120.000 euros (el doble que actualmente) "supone una barrera económica al acceso a una determinada forma jurídica para operar en el mercado" y alerta de que la imposición de códigos de conducta pueden tener efectos negativos para la competencia.
El anteproyecto del nuevo Código Mercantil, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 30 de mayo, está formado por 1.726 artículos y realiza un compendio de multitud de normas aprobadas desde la promulgación del código del siglo XIX.