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A favor de las cláusulas suelo, contra el populismo judicial

La anulación de las cláusulas suelo es una chapuza jurídica que tendrá un alto coste, tanto a nivel económico como social.

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La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (TUE), por la que se declara la retroactividad total de la anulación de las cláusulas suelo que decretó el Supremo en 2013, ha supuesto un varapalo inesperado para el sector financiero español, que ahora se verá obligado a devolver más de 4.000 millones de euros a sus clientes por el dinero que, según la Justicia española, cobraron de más.

Sin embargo, la clave del asunto no radica en la resolución del TUE, del todo punto lógica y legítima, sino en la chapuza jurídica, por no decir atropello, que en su día cometieron los jueces del Alto Tribunal al anular unas cláusulas que han sido legales, claras y perfectamente aceptadas durante décadas. No en vano, si tales cláusulas no se ajustan a Derecho, es como si nunca hubieran existido, de modo que no se puede limitar su retroactividad de forma arbitraria y caprichosa, como hizo el Supremo, suprimiendo su validez tan sólo desde el 9 de mayo de 2013.

El problema, sin embargo, es que las famosas cláusulas, por mucho que la Justicia española diga ahora lo contrario, eran y son perfectamente legítimas. Lo primero que llama la atención del caso es su origen. La controversia se remonta a una demanda que presentó Ausbanc contra varias entidades de crédito (BBVA, Cajamar, Cajas Rurales Unidas y Nova Caixa Galicia) poco después de estallar la crisis por la inclusión de suelos en cuatro préstamos hipotecarios y dos subrogaciones. Cabe recordar que Ausbanc (Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios) ya no existe como tal, puesto que su fundador, Luis Pineda, lleva varios meses en prisión provisional, acusado de liderar una organización criminal cuyo fin era extorsionar a las entidades financieras bajo el falso velo de proteger a los consumidores. Sí, han escuchado bien, los 1,5 millones de hipotecados que deberán ser indemnizados deben agradecérselo a un presunto delincuente.

El segundo punto a tener en cuenta es que, antes de llegar a los juzgados, esta polémica ya intentó ser aprovechada en beneficio propio por los políticos de turno. ¿Adivinan cuál fue el primer partido que exigió la anulación de las citadas cláusulas por abusivas? ¿El PSOE, IU, los sindicatos, quizás? No. Fue el Partido Popular o, mejor dicho, el Partido Populista. En 2009, el entonces senador del PP Francisco Javier Vázquez presentó una iniciativa en la que solicitaba dejar sin efecto todas las cláusulas suelo con la excusa de que no eran "transparentes" y, además, eran "abusivas […], toda vez que su finalidad es impedir que las cuotas de las hipotecas se revisen en su totalidad con los descensos del Euribor".

Por suerte, el Senado rechazó, finalmente, esa propuesta, tras recibir un informe del Banco de España en donde advertía de la barbaridad jurídica y económica que supondría la anulación sin más de tales cláusulas. El PP se quedó solo en la votación, mientras que el resto de formaciones, con el PSOE a la cabeza, mostraron un mínimo sentido común. Recuerden que entonces gobernaba Rodríguez Zapatero y el PP no dudó en ponerse el traje de demagogo al que hoy nos tienen habituados ésta y otras formaciones de nuevo cuño con tal de ganar votos. Y prueba de ello es que Facua, una asociación de consumidores caracterizada por sus constantes críticas al PP, aplaudió entonces con vehemencia la iniciativa de los populares -dizque populistas-, ya que recogía punto por punto sus reivindicaciones sobre el tema.

La polémica sentencia del Supremo

Lo trágico, sin embargo, no es que la desastrosa e irresponsable clase política que nos gobierna abrace sin despeinarse ese abyecto populismo, sin el más mínimo respeto por la seguridad jurídica y la prosperidad del país, sino que la Justicia se transmute en simple justiciera, convirtiendo en cascarón vacío el Estado de Derecho. El habitual populismo político ha sido sustituido en este caso por el igualmente perjudicial populismo judicial. Solo así se puede entender la sentencia que dictó el Supremo en mayo de 2013.

¿Y qué dice dicha sentencia -ver aquí resumen y texto completo-? Pues, básicamente, que estas cláusulas son válidas siempre y cuando cumplan unos requisitos de "especial transparencia" o, dicho de otro modo, que son "abusivas" y, por tanto nulas, cuando el contrato en cuestión peque de "falta de transparencia". En concreto, según el Supremo, las cláusulas suelo "no son transparentes" en los siguientes supuestos:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) [...] se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor (...).

Así pues, de la sentencia se pueden sacar varias conclusiones. En primer lugar, que estas cláusulas son legales, tal y como estipula la ley, la jurisprudencia y el Banco de España. Según admite el Tribunal Supremo, "las cláusulas suelo son lícitas", incluso si no van acompañadas de cláusulas techo, y con plena independencia de que exista o no "equilibrio económico o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo", ya que "corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador".

En segundo lugar, que, en todo caso, deben ser "transparentes", de modo que el consumidor pueda "identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato". ¿Lo eran? Juzguen por ustedes mismos. Esto es lo que incluían los contratos hipotecarios juzgados:

- El tipo de interés resultante para la parte prestataria no será en ningún caso inferior al 3,500 por ciento nominal anual ni superior al 7,00 por ciento nominal anual.

- A todos los efectos se establece que el tipo de interés aplicable a la presente operación, en ningún caso podrá ser superior al 12,00% nominal anual ni inferior al 3,00% igualmente nominal anual.

Por otro lado, ¿se informa a los clientes de este tipo de cláusulas? Sí. Así lo establece la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que en su artículo 7.2 obliga al notario a advertirlo expresamente:

2.º En el caso de préstamo a tipo de interés variable, advertir expresamente al prestatario cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias […]:

c) Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes.

¿Lo hacían? Sin duda. Los notarios tienen la obligación de leer y explicar esa cláusula a la hora de firmar la hipoteca, pero el problema es que "la gente no escuchaba", tal y como en su día advirtió el propio Consejo General del Notariado. De hecho, existen múltiples sentencias en las que el juez considera que el suelo es lícito porque el notario "advirtió a los prestatarios tanto sobre el tipo de interés en el periodo inicial, el índice de referencia oficial y el límite a la variabilidad, especificando su derecho a desistir".

Y puesto que las citadas cláusulas son legales y los clientes, salvo que se demuestre lo contrario (caso por caso), eran informados debidamente de su existencia, siendo además su formulación clara y comprensible para el común de los mortales, lo que hace el Supremo, en realidad, es sacarse de la manga una nueva condición para declararlas nulas, reinterpretando así la ley de forma retorcida, cuestión que no corresponde a los jueces, al menos bajo el ordenamiento jurídico español.

Esa nueva condición consiste en informar a los clientes del "comportamiento previsible" del Euríbor a corto plazo, mediante "simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar". El problema aquí es que no sólo es imposible prever tal evolución, sino que esa exigencia nunca fue estipulada por el legislador.

Por ello, lo que hace el Supremo, en definitiva, no es dictar "una verdadera sentencia, sino un Real Decreto-Ley o una Orden Ministerial sobre transparencia en la contratación de los préstamos hipotecarios", tal y como denunció en su día el expresidente de la CNMV Manuel Conthe, artífice, además, de la normativa sobre transparencia bancaria vigente hasta hace poco. "En suma, so capa de una supuesta sentencia, el Supremo aprobó una nueva norma general de transparencia financiera y la aplicó con carácter retroactivo a operaciones en vigor". Los magistrados, "movidos probablemente por el deseo de satisfacer el clamor popular contra las cláusulas suelo, decidieron dejarlas sin efecto", añade.

Lo mismo alerta el notario Ignacio Gomá, autor del prestigioso blog jurídico Hay Derecho, al señalar que "el Tribunal Supremo decide que TODAS las cláusulas suelo de ciertas entidades son nulas por falta de transparencia". Así pues, lo que hace el Alto Tribunal es enjuiciar una cláusula de forma abstracta y general, "con independencia de lo que haya ocurrido en la realidad (lo que el notario haya leído, lo que el cliente sepa, la diligencia que haya empleado)".

Esto tiene un nombre y no es otro que el de populismo judicial. Ya sea de forma consciente o inconsciente, el Supremo se arrogó una competencia que no le corresponde y anula, por definición, todas las cláusulas suelo en vigor, a pesar de que son legales y llevan décadas en funcionamiento sin generar el más mínimo problema… Hasta que llega la crisis, el Euríbor baja a mínimos históricos y los citados límites se activan, generando una oleada de protestas entre los clientes afectados que, voluntariamente, habían aceptado y firmado sus respectivas hipotecas.

Lo dramático, una vez más, no es que los irresponsables políticos del PP aprovechen la coyuntura para ponerse del lado de los afectados buscando votos o que las asociaciones de consumidores hagan lo propio para ganar notoriedad pública y perseguir cualesquiera otros intereses -legítimos o no-, sino que la Justicia, último garante del Estado de Derecho, a la que se presupone ciega, sorda y muda, deje a un lado su supuesta imparcialidad para posicionarse del lado de los consumidores, con independencia de lo que estipule la legalidad vigente.

No en vano, ¿saben cuál ha sido la receta que ha ideado el Gobierno para evitar casos similares en el futuro? Que el cliente, sencillamente, acredite con una firma extra "que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos" derivados del contrato hipotecario, incluida la existencia de cláusulas suelo (artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios).

Es decir, ya no bastará, como hasta ahora, con que la entidad informe debidamente al cliente durante la negociación, ni que la cláusula figure correctamente en el contrato, ni que el notario la lea y la explique durante la formalización de la escritura, ni que el particular, una vez informado, estampe su firma. Ahora, además, deberá firmar por partida doble para demostrar que ha sido advertido de forma explícita de los riesgos. Pero, llegados a este punto, si no ha valido una firma, ¿por qué van a valer dos? Ni dos, ni tres ni cuatro… España carece de seguridad jurídica. Ésa y no otra es la realidad.

Alto coste económico y social

Y no piensen que la broma saldrá barata. Más bien al contrario. La inclusión de esa absurda e inútil firma adicional ha costado más de 7.000 millones de euros a los bancos, entre lo pagado y lo que tendrán que abonar a partir de ahora. Una factura colosal que se traducirá en despidos extra en la banca y nuevas pérdidas para los accionistas de dichas entidades en forma de recortes de dividendo y menor potencial de revalorización bursátil a corto y medio plazo.

Sin embargo, el mayor coste es el que no se ve. Para empezar, las entidades se verán abocadas a incrementar los diferenciales a los nuevos hipotecados para cubrir los gastos extra que supondrá esta sentencia. De hecho, las hipotecas a interés variable parten hoy, en muchos casos, de un diferencial de 1,5 puntos respecto al Euríbor frente al 0,15 que presentaban hace pocos años, y este margen irá a más. Asimismo, los bancos restringirán la concesión de préstamos, ya que endurecerán las condiciones y los requisitos, perjudicando, en última instancia, a jóvenes y rentas bajas, cuyo acceso a la compra de vivienda se complicará aún más.

Y ello, sin tener en cuenta que la eliminación del suelo implicará también la desaparición de las cláusulas techo, que fijan un tipo de interés máximo. Hasta finales de 2009, el 42% de las hipotecas concedidas en España tenían suelo, cuya media rondaba el 3%, y de éstas la inmensa mayoría (72%) también tenía techo, situado en el 13,5% de media, según el Banco de España. Todos aquellos que piensen que es imposible que el tipo de interés alcance los dos dígitos, deberían recordar que en España se situaron en el 18% en los años 80, y que, en ningún caso, se pueden descartar altas tasas de inflación a medio y largo plazo ni, por supuesto, la ruptura de la zona euro, como advirtió el catedrático de Economía Benito Arruñada.

Que de forma excepcional y limitada, como ha sucedido en los últimos años de intereses en mínimos históricos, se activen cláusulas legalmente constituidas y voluntariamente aceptadas no debería suponer ninguna queja o polémica a nivel político, jurídico o social, pero que esta circunstancia extraordinaria sea aprovechada por los partidos y, sobre todo, por la judicatura para contentar a la opinión pública y publicada sí es motivo de preocupación.

Todo populismo sale caro. Para que dos millones de hipotecados recuperen ese dinero de más -según el Supremo-, empleados y accionistas de banca saldrán perjudicados a corto plazo, los futuros hipotecados pagarán más, amplias capas de la población no podrán acceder a un piso en propiedad y el incremento de la inseguridad jurídica se reflejará en un menor potencial de crecimiento y creación de empleo. ¡Bravo!

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