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El 'banco malo', ¿una entidad pública o privada?

Eurostat decide este mes si España tiene que anotarse 50.000 millones de euros más de deuda procedentes del banco malo.

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Eurostat decide este mes si España tiene que anotarse 50.000 millones de euros más de deuda procedentes del banco malo.

Durante las dos próximas semanas, la oficina estadística de la UE (Eurostat) deberá decidir si considera el banco malo como entidad pública. En tal caso, los 51.700 millones de euros de dinero público invertidos en la Sareb pasarían a computarse dentro de la contabilidad nacional, aumentando la deuda en esa cuantía, con lo que ascendería hasta el 88,91% del PIB.

La creación de la denominada Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria tiene, como objetivo prioritario, minorar las pérdidas del sistema financiero español que el mantenimiento de dichos activos estaba provocando en sus balances. Así, el banco malo se haría con la propiedad de gran parte de los activos tóxicos (incobrables) que presentaba el sistema financiero nacional.

Dichos activos serán comprados a las entidades aplicándoles una serie de descuentos -63,1% a los activos adjudicados y un 45,6% a los préstamos- para, de este modo, no trasladar todas las pérdidas derivadas de su depreciación a la Sareb.

Sin embargo, el hecho de que la Sareb se haga cargo de todos estos activos tiene una serie de consecuencias económicas. La entidad que preside Belén Romana estrecha los lazos, a través de esta inversión, entre el sector financiero español y el Estado, generando un potencial efecto de crowding-out (efecto expulsión) al utilizar recursos financieros para sufragar su actividad y, sobre todo, genera ciertas distorsiones en los precios inmobiliarios, puesto que al retirar del mercado una serie de inmuebles y mantenerlos en el balance del banco malo los precios no caerán tanto como deberían si la burbuja inmobiliaria se pinchase definitivamente.

Pero, más allá de sus efectos económicos directos, una de las claves es la naturaleza jurídica de este nuevo ente. La Sareb, incluida en el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, goza de una serie de prebendas atípicas. Entre ellas, destaca sobremanera que se le exime del cumplimiento del artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital (no tiene límite legal de emisión de deuda) y se le exime, además, del cumplimiento del artículo 67 y siguientes de la misma ley (esto es, la valoración de activos de la Sareb será directamente realizada por el Banco de España y no por un experto independiente). Esta circunstancia genera un importante riesgo, ya que podrá aumentar su ratio de apalancamiento sin parangón ni control legal alguno.

A primera vista podría parecer que dichas prebendas legales no afectan al contribuyente, ya que el banco malo está formado en un 45% por capital público y en un 55% por capital privado. Es decir, sus recursos propios son mayoritariamente privados, no cumpliendo el requisito financiero para considerarse, en términos jurídicos, empresa pública, de modo que su deuda no computaría como deuda pública.

La doctrina de Eurostat

Esto es, precisamente, lo que tiene que determinar Eurostat en los próximos días. Y es que, la naturaleza privada o pública de la Sareb no está ni mucho menos clara y, por ello, requiere de un análisis mucho más profundo. En primer lugar, hay que señalar que aunque el Estado no posea la mayoría del capital social, lo cierto es que el FROB es el accionista mayoritario de la Sareb, lo que le da de facto al Estado el control de la Junta General de Accionistas de esta entidad. Además, según sus defensores, persigue una utilidad pública, esto es, salvar al sistema financiero y al inmobiliario de futuras quiebras y evitar una crisis más dolorosa. Por ello, si bien no cumple el requisito financiero, sí cumple con el requisito de control funcional (al ser el FROB accionista mayoritario) y el requisito de utilidad o fin público.

Estos requisitos son los que utiliza la UE en materia de contratación pública para analizar si resulta de aplicación la famosa doctrina del in house providing. Dicha doctrina elimina el procedimiento de licitud de contratación pública en caso de que la adjudicataria sea una empresa pública, pues se entiende que el Estado está encargando a uno de sus entes la ejecución de una determinada obra o servicio. Y la cuestión es que esta doctrina utiliza los tres requisitos citados anteriormente para dirimir si una empresa es pública o privada: control financiero (más del 50% del capital social en manos del Estado), control funcional (el Estado controla la estrategia de la empresa) y el más reciente principio de utilidad pública.

El caso Mintra del Metro de Madrid

Pese al incumplimiento del requisito financiero, los otros dos sí los cumple la estructura de la SAREB, de modo que podría considerarse como empresa pública. De hecho, no sería la primera vez que Eurostat, en caso de seguir este razonamiento y cargar a las cuentas públicas los más de 50.000 millones de deuda de la Sareb, toma una decisión en este sentido.

En abril de 2005 ocurrió una controversia similar con Mintra (empresa encargada de buena parte de la ampliación del Metro de Madrid). Esta entidad no cumplía el requisito financiero y, pese a ello, Eurostat dictaminó que era una empresa pública. No sólo porque cumplía con los requisitos ya citados sino porque, además entendió que al provenir todos los ingresos de Metro de Madrid (empresa pública) sus estados financieros estaban totalmente sometidos al Estado y, por ello, no cabía su consideración como empresa privada.

Es interesante recordar este caso puesto que, en cierta medida, los ingresos de la Sareb también dependen únicamente del Estado. Esto es así porque la tasación de los activos la realizará el Banco de España y el Estado es el que acabará asumiendo, de una u otra forma, las pérdidas derivadas de los activos adquiridos. Aplicando principios de derecho comunitario como la doctrina del in house providing, jurisprudencia del propio Eurostat en el caso Mintra, principios de derecho administrativo nacional y, en definitiva, el sentido común, la ausencia del cumplimiento del requisito financiero no es óbice para la computación de esta inversión como inversión pública.

Sin embargo, es muy probable que Eurostat acabe dando la razón al Estado español y considere el banco malo un ente privado, dado el impacto que ello supondría para las cuentas públicas. No en vano, en caso contrario, los 51.700 millones de euros de la Sareb situarían la deuda pública del Reino de España en un total de 936.116 millones de euros.

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