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El abogado que derrotó a Hacienda: "La sentencia del 720 les va a costar muchos millones"

Hablamos con Alejandro del Campo, el abogado mallorquín que puso en marcha el proceso que ha terminado con la condena de España en el TJUE.

Hablamos con Alejandro del Campo, el abogado mallorquín que puso en marcha el proceso que ha terminado con la condena de España en el TJUE.
La ministra de Hacienda, María Jesús Montero, este jueves durante la presentación del avance de los datos de recaudación tributaria de 2021. | EFE

El varapalo ha sido histórico. Y previsible, porque nadie esperaba otra cosa. En todas y cada una de las ocasiones en las que algún organismo europeo se había pronunciado sobre el tema, había dicho más o menos lo mismo: que el famoso modelo 720 de declaración de bienes en el extranjero era contrario a la legislación comunitaria.

Además, como hemos explicado en Libre Mercado en los últimos años (por ejemplo, aquí y aquí), no estamos ante el típico caso en el que el Tribunal de Justicia de la UE matiza un artículo, retoca una norma o avisa a un país miembro de un pequeño incumplimiento. Ni ha sido un proceso, más o menos habitual entre Bruselas y los estados, en el que la Comisión haya advertido de que quizás uno de esos estados se estaba moviendo el límite de lo razonable. En este caso, lo que hemos visto ha sido una década de durísimas advertencias, amonestaciones y fallos. En pocas ocasiones se habrá encontrado un ministerio de Hacienda con tales calificativos y menos aún relacionados con una norma relativa a la lucha contra el fraude fiscal, un objetivo que también es prioritario para Bruselas.

Lo de este jueves ha sido simplemente el punto y final a un proceso que se inició hace ahora nueve años, cuando Alejandro del Campo, un abogado de Mallorca, de la firma DMS Legal Intelligence, junto con su colega Esaú Alarcón, denunciaron la normativa española ante las instituciones comunitarias. Desde el principio les dieron la razón. Y, como decimos, no fue por un poco; las palizas (judiciales) a las que han sometido al Gobierno español han sido de aúpa.

Este 27 de enero de 2022, el TJUE emitía el dictamen definitivo y era una enmienda a la totalidad de este controvertido modelo. Estos son los párrafos más importantes de la nota de prensa en la que se informaba sobre la sentencia:

  • "España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de libre circulación de capitales"
  • Sobre la imprescriptibilidad: "Las opciones elegidas en materia de prescripción son desproporcionadas, puesto que permiten a la Administración tributaria proceder sin limitación temporal a la regularización del impuesto adeudado. La normativa adoptada por el legislador español, además de producir un efecto de imprescriptibilidad, permite también a la Administración tributaria cuestionar una prescripción ya consumada en favor del contribuyente, lo que vulnera la exigencia fundamental de seguridad jurídica".
  • Sobre la multa del 150% en la cuota resultante del IRPF por las cantidades no declaradas: "El Tribunal de Justicia señala asimismo que el tipo muy elevado de esta multa le confiere un carácter extremadamente represivo y que su acumulación con las multas de cuantía fija previstas adicionalmente puede dar lugar, en muchos casos, a que el importe total de las cantidades adeudadas por el contribuyente supere el 100% del valor de sus bienes o derechos en el extranjero. Ello constituye un menoscabo desproporcionado de la libre circulación de capitales"
  • Sobre las multas por errores formales: "La Ley española sanciona el incumplimiento de meras obligaciones declarativas o puramente formales mediante la imposición de multas de cuantía fija muy elevadas, ya que se aplican a cada dato o conjunto de datos; van acompañadas, según los casos, de un importe mínimo de 1.500 o 10.000 euros y su importe total no está limitado. El Tribunal de Justicia tiene en cuenta asimismo que estas multas pecuniarias fijas se acumulan con la multa proporcional del 150% y observa que su importe no guarda proporción alguna con el de las multas que sancionan el incumplimiento de obligaciones similares en un contexto puramente interno en España. Por consiguiente, esas multas pecuniarias fijas establecen una restricción desproporcionada de la libre circulación de capitales"

Minutos después de conocerse la sentencia, la ministra de Hacienda, María Jesús Montero, aseguraba en rueda de prensa que en los últimos años ya no se estaban imponiendo estas sanciones y que el Modelo 720 continúa en vigor. Las dos son, como mucho, verdades a medias.

En lo primero, el propio Del Campo publicaba este tuit (en el que se citaba, además, otro de Alarcón) con un caso de 2021 en el que se imponía una multa de 710.000 euros por no informar de activos en Bélgica de menos de 800.000 euros de valor (otro ejemplo más sobre las multas desproporcionadas que recoge la sentencia). Y sí, el Modelo sigue en pie porque seguirá siendo obligatorio presentar la declaración, pero el régimen sancionador cambia por completo. El diseño que se planteó en 2012 y ha estado vigente una década ha pasado a mejor vida.

El vencedor

Hablamos con Del Campo en la mañana del jueves. Está tranquilo. A pesar de que es uno de los hombres del día, no parece eufórico, aunque sí muy satisfecho. No es fácil para un abogado desafiar a la poderosa Agencia Tributaria, con todos los medios (y la falta de prisa) que ésta tiene a su disposición. Ni convencer a sus clientes de que aguanten, de que la sanción es injusta, de que es mejor no pagar. Por fin, tras una década, la victoria es completa y los restos (judiciales) del enemigo se esparcen por el campo de batalla.

"Es verdad que desde 2015 y luego desde 2017 Hacienda había bajado el arma. Ya no disparaba de forma indiscriminada", nos explica Del Campo: "Pero seguía habiendo procesos. Por ejemplo, yo tengo a una persona con 780.000 euros en el extranjero a la que le llegó una notificación para una multa de 710.000 euros. Y no hace tanto, un cliente que tenía mucho miedo a la sanción del 150% en el IRPF, declaró y pagó lo que decía el Modelo 720 para evitarla. Además, hay muchos asuntos que todavía están abiertos".

En el día de la sentencia, la gran pregunta es quiénes serán los beneficiados más inmediatos, los que podrán reclamar antes: "Todos los que están peleando ahora mismo. Es decir, aquellos para los que todavía no había una resolución con efecto firme. Ellos podrán alegar la sentencia" en esa causa que está abierta.

¿Y los que, atemorizados, no pelearon y pagaron en cuanto les llegó una notificación de Hacienda? Estos lo tienen un poco más complicado, nos explica el abogado mallorquín, aunque no imposible: "Los que bajaron los brazos y pagaron (o, como mucho, presentaron un recurso ante Hacienda o ante el Tribunal Económico Administrativo) no lo tendrán tan fácil porque nos encontramos ante situaciones que son firmes. Estos contribuyentes tendrán la vía de exigir responsabilidad patrimonial del Estado legislador (según establece la Ley 40/2015). La idea es que te concedan un indemnización con la que te resarzan de ese perjuicio que te causaron". ¿Fácil? Ni mucho menos porque, además, Del Campo asegura que la nueva Ley ha convertido esta reclamación "en una carrera de obstáculos".

También podrán acogerse a esta alternativa los que sí pelearon en los tribunales, tuvieron una sentencia contraria y pagaron como consecuencia de la misma. En su caso, la reclamación de responsabilidad patrimonial será más sencilla porque sí agotaron la vía judicial.

Pero en este punto (las reclamaciones al Estado), también habrá que esperar el fallo de la Justicia europea. Porque los obstáculos de la Ley 40-2015 son tales que la Comisión también ha cuestionado esta norma y Del Campo cree que "se la van a cargar". Lo que sería doblemente hiriente: primero la justicia europea destroza la norma original y luego el parche con el que el Gobierno español (en aquel momento, liderado en este punto por Cristóbal Montoro) trató de taponar la vía de agua de las reclamaciones que veía que se le iban a venir encima. "No creo que tarde mucho [la sentencia sobre la Ley 40/2015], porque también hay una resolución del abogado general. A los afectados, les diría que esperen, será menos de un año y podrán resarcirse" de forma más sencilla una vez esté publicada esa sentencia.

"Para los que han mantenido las espadas en alto, tanto si han pagado y han recurrido como si no han pagado, la situación no es firme (si el caso se sigue discutiendo en el Económico Administrativo o en la vía judicial). A estos contribuyentes les tendrán que devolver lo que les hayan cobrado con el añadido de un tipo de interés del 3,75% anual. A Hacienda esto le va a costar muchos millones".

Por último, están los que pagaron y declararon voluntariamente, aunque ese dinero estuviera ya prescrito. Es decir, los que no tenían abierta una inspección, pero sí tenían miedo a caer en las garras del 720 con ese régimen sancionador, implacable con los que eran sorprendidos en un renuncio. Muchos salieron de la trinchera en la que estaban escondidos y pagaron, sobre todo a partir de junio de 2017, cuando Hacienda, en una consulta vinculante, planteó lo que Del Campo denomina como "un chaleco antibalas": al que presentara la declaración de forma voluntaria no se le cobraría la multa del 150% sobre la cuota resultante en el IRPF por el dinero declarado fuera de plazo, como establece en teoría la ley, sino apenas un recargo del 15%. Era una forma de aflojar los ánimos y los bolsillos de los reticentes. La zanahoria de una multa reducida, detrás de la que aparecía el gran palo del 150% para los que no se acogieran a esta vía y fueran cazados.

¿Qué pueden hacer estos afectados? Del Campo lo explica: "Tendrían que haber pedido ya la devolución (antes de que pasen cuatro años desde que pagó). A muchos clientes que tenían miedo, se les planteó que era una opción. Sabiendo que el TJUE iba a emitir esta sentencia: declaras los bienes, pagas lo que te piden con el recargo y ya duermes tranquilo... pero antes de la sentencia y de que pasen cuatro años, pides la devolución". También estos afortunados verán cómo les devuelven su dinero.

Dicho esto, Del Campo sube un poco el tono para recordar que lo que se ha hecho es romper todas las reglas del Derecho. "Yo no quiero, ni he querido en estos años, hacer que un cliente pagase por un dinero ya prescrito. No puede ser que venga una normativa antifraude a decir que pierdes prescripciones ganadas. Y que obligaciones muertas resucitan. Los clientes valientes no han pagado por el dinero prescrito y han peleado". Pero es verdad, que "había otro grupo que estaba tan atemorizado que han comprado el chaleco antibalas que les ofrecía Hacienda [olvidar la multa del 150% y el resto de sanciones si declaraban de forma voluntaria]".

¿De cuantas personas hablamos en total que se hayan visto afectadas en la última década?: "De decenas de miles", muchos españoles con bienes en el extranjero, pero también residentes en nuestro país (pensemos en la cantidad de alemanes o ingleses que viven aquí pero mantienen activos en sus países de origen y no sabían nada de esto).

"Hay muchos afectados [sin causas pendientes pero con bienes en el extranjero] que van a poder respirar tranquilos. Es cierto que víctimas, en los últimos años, ya no ha habido tantos. Pero te doy algunos datos: cuando se aprobó la normativa en 2012, sabes cuántas personas presentaron en plazo. Pues fueron algo más de 131.000. Mientras, los técnicos de Hacienda calculaban que en España hay unos 2,5 millones obligados a presentar este modelo. Basta una cuenta en el extranjero o un piso de más de 50.000 euros. Con los miles de ingleses o alemanes que tenemos viviendo por aquí. Hasta hace unos días, yo seguía recibiendo a gente en el despacho que ocho años después, se acababa de enterar de lo que suponía el 720 para ellos".

¿Algún consejo a los que se hayan quedado agazapados estos años, sin presentar el modelo por miedo a las sanciones?: "El que tenga bienes en el extranjero ya prescritos, que presente una declaración informativa por el 720. Porque lo que cuestiona la CE son las sanciones. Por eso, el que tenga los datos y un buen asesor, que lo presente. Ahora podrán presentar sus declaraciones sin tanto miedo" a las multas desproporcionadas. ¿Incluso los que tienen activos de origen más complicado de explicar? Si está prescrito, Del Campo cree que sí: "Que salga de la trinchera, si puede demostrar que ya ha prescrito, y lo presente. Porque antes, declarar fuera de plazo equivalía a la muerte si no presentabas al mismo tiempo la declaración del IRPF", que te obligaba a incluir ese activo como si fuera un ingreso obtenido en ese año, lo que disparaba la factura tributaria.

¿Y ahora qué? ¿Algún otro frente judicial abierto con Hacienda? Pues sí, Del Campo asegura que tiene por delante "otra batalla preciosa. Es una normativa que discrimina a los extracomunitarios o a los españoles que vivan en países de fuera de la UE (por ejemplo Reino Unido, EEUU, Suiza, Sudamérica...). Imagínate que tienes un hijo que se ha ido al extranjero. Debe pagar el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes por unos pisos que tiene alquilados. Pues bien, si vive en Alemania, le cobrarán el 19% del Rendimiento Neto (es decir, descontando los gastos). Pero si vive en Suiza, le cobran ¡¡el 24% del alquiler bruto!! Hemos abierto una consulta ante un tribunal para que lo lleve a Luxemburgo. Es una discriminación y una barbaridad". Otra buena pelea que luchar...

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