1.- MERCADO DE LA TELEVISIÓN DE PAGO
La absorción de VÍA DIGITAL por SOGECABLE supone que la empresa resultante de la operación controlará el 80% del mercado por número de subscriptores y el 95% por cuantía de ingresos, (lo que) obstaculizará gravemente el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado.
1 .2 Las barreras de entrada
Se trata además, de un mercado en el que existen fuertes barreras de entrada que derivan esencialmente no de aspectos técnicos o legales, sino del fuerte control por parte de la nueva SOGECABLE de una serie de contenidos cruciales (en especial los derechos de retransmisión del fútbol y de la producción cinematográfica de los “grandes”) para la operación comercial de una televisión de pago, lo que hará extremadamente difícil cualquier intento de lanzamiento de nueva oferta de canales en ese mercado.
1.3 La supuesta saturación del mercado
Sogecable, Vía Digital y un buen número de empresas interesadas argumentan que el mercado español de televisión de pago se encuentra saturado, por lo que no resulta viable la creación de empresas competidoras ni, incluso, el mantenimiento de dos operadores. Debe hacerse notar que, en lo relativo a la dificultad de que entren nuevos operadores, este razonamiento constituye un argumento más en contra de la fusión, que conduciría del actual duopolio a una situación de monopolio.
2.-MERCADOS ASCENDENTES
La operación analizada puede obstaculizar la competencia efectiva en varios mercados de insumos productivos necesarios para la distribución de canales de televisión de pago. A su vez, el control de la empresa fusionada sobre varios de esos insumos, en concreto la retrasmisión de partidos de fútbol y la exhibición de cierto tipo de películas, esenciales para el funcionamiento de una cadena de pago) constituye, como se ha señalado anteriormente, una barrera de entrada frente a posibles competidores en el negocio de la televisión.
2.1. Mercado de contenidos: películas
Los efectos de la operación sobre la competencia en el mercado de distribución de producciones cinematográficas derivan no tanto de la aparición de un práctico monopolista sino del hecho de que, como se ha señalado en el punto 1.2, el control de ese insumo esencial dificulta la posibilidad de que nuevas empresas o competidores procedentes de otros medios puedan competir con la nueva SOGECABLE, al no poder disponer de una programación razonablemente atractiva.
2.2.-Mercado de contenidos: fútbol
Al analizar este mercado es necesario constatar un hecho previo: que el mercado se encuentra ya altamente monopolizado como consecuencia de la existencia de una empresa, AVS (Audiovisual Sport) que gestiona los derechos de una retransmisión de una serie de acontecimientos futbolísticos clave, y en cuyo capital participan Telefónica a través de Admira) y Sogecable, con el 40% cada uno, conjuntamente con televisión de Cataluña.
La situación hoy existente implica una seria limitación a la competencia ya que, en esencia, sustituye la competencia por la adquisición y gestión de esos derechos por una actuación tendente a su explotación económica conjunta (que se produce con independencia de cuál de las empresas fuera el adquiriente inicial de esos derechos). La explotación conjunta de ese contenido esencial crea, ya hoy, serias dificultades, no sólo para aquéllas empresas que desean retransmitir los mismos acontecimientos deportivos (posiblemente modificados con inserción de anuncios propios), sino también para aquéllas que retrasmitir otros acontecimientos futbolísticos competidores (y que pueden verse afectados por la retransmisión intempestiva e imprevista de partidos de mayor audiencia) y para aquéllas que desean exhibir fragmentos: resúmenes o partidos en diferido. La operación que se analiza debilitaría aún más una competencia, ya de por sí frágil en este mercado, puesto que Sogecable y Vía Digital pasarían de una situación actual, que exige el mantenimiento de la voluntad de acuerdo y la autorización de las autoridades de competencia para la gestión conjunta de los derechos de retransmisión, a otra situación estructural carente de la inestabilidad potencial inherente a todo acuerdo.
2.3.- Mercado de contenidos: producción y distribución cinematográfica, audiovisual y de canales temáticos
En el expediente se ha puesto de relieve el elevado grado de integración vertical ya existente en algunos de estos mercados, con importante presencia tanto de SOGECABLE como de TELEFÓNICA en la producción de diversos insumos productivos de la oferta de programas informativos y de entretenimiento hoy proporcionada al público por CSD y VIA DIGITAL. Por otra parte, SOGECABLE y VÍA DIGITAL tienen firmados acuerdos con los ocho grandes productores americanos que garantizan la exhibición, a través de esos dos canales, de la práctica totalidad de la producción cinematográfica de éstos (contratos de producción o ‘output deals’); además parecen existir en la práctica, cláusulas cruzadas, o de vinculación, que obligan a los compradores de esas obras cinematográficas a adquirir también otros productos (por ejemplo, cadenas temáticas) producidos por esos grandes estudios.
La integración vertical y los contratos con los grandes americanos suponen ya un importante cierre del mercado a los productores españoles, paliado hasta ahora por la rivalidad entre ambas plataformas. Esta situación de débil competencia se verá agravada como resultado de la integración de VÍA DIGITAL en SOGECABLE y la aparición, a efectos prácticos, de un monopsonista que lógicamente tenderá a privilegiar la compra de producción de empresas del, ahora reforzado, grupo. La integración vertical puede no resultar eficiente en el largo plazo pero la disminución de la competencia efectiva en el mercado de compra de esos productos puede traducirse, en el futuro inmediato, en serias dificultades para los actuales oferentes españoles.
2.4.- Mercados de otros insumos productivos: mercado de satélites
La operación tiene también repercusiones en el mercado de satélites, no sólo en la medida en que el actual exceso de capacidad en el mercado de la televisión de pago puede llevar al abandono del uso de uno de los dos satélites actualmente operativos, sino, sobre todo en la medida en que la presencia simultánea de Telefónica en SOGECABLE e HISPASAT puede determinar una preferencia de la primera por contratar el satélite de la segunda. Cabe temer, además, la vinculación de contratos de suministro de contenidos con los relativos a la utilización de un determinado satélite, de forma que la compra de, por ejemplo, contenidos a una cadena temática de televisión, se vincule a compromisos para la utilización del satélite HISPASAT por ésta.
3. MERCADOS PARALELOS: LA COMPETENCIA DEL CABLE
En los últimos años los operadores de cable, que han conseguido ofrecer al consumidor un producto atractivo, el tridente de servicios de telefonía, televisión de pago y acceso a Internet, han conseguido captar un número importante de suscriptores. (No obstante) tales economías están ya severamente imitadas por la dependencia respecto a Telefónica para los servicios de terminación de llamadas y por la dependencia, con respecto a las plataformas digitales, para la obtención de los contenidos valiosos propios de la televisión de pago, dependencia esta última que se incrementará con la fusión.
Surgen en este mercado problemas específicos que derivan de la presencia de la empresa dominante en el mercado de la telefonía (Telefónica) en el capital y el Consejo de Administración de la nueva Sogecable, presencia que hará casi inevitable una coordinación de políticas entre Telefónica y Sogecable tendente a eliminar la competencia de otras empresas en los mercados de comunicaciones.
Entre los temores expresados en el expediente, que los Vocales que suscriben consideran fundados, se encuentra la siguiente lista:
a) Que el control de contenidos de que dispone la nueva Sogecable impide la competencia de los operadores de cable
b) Que Telefónica utilice ese control de contenidos para (mediante las consiguientes acciones conjuntas) potenciar el proyecto Imagenio, que emplea la tecnología alternativa ADSL, como competencia activa, no sólo frente a esos operadores de cable, sino frente a todas aquellas empresas que pretenden ofrecer otro tipo de servicios de Internet. Debe tenerse en cuenta que la previsible convergencia de tecnologías debería dar lugar a una oferta con gran solapamiento de contenidos, prestada por empresas diversas y utilizando medios diversos (cable, ADSL o satélite); pero que el control de contenidos por parte de la nueva Sogecable constituirá un grave obstáculo para que se desarrolle una competencia efectiva a Telefónica por cualquiera de esas vías.
c) Que caben esperar actuaciones conjuntas entre las dos empresas (por ejemplo, el desarrollo de una mayor interactividad en las emisiones de Sogecable mediante la utilización del sistema ADSL como canal de retorno o, incluso, la migración de parte de las emisiones que hoy se producen por satélite a ese medio terrestre) que fortalezcan la posición de dominio de cada una de esas dos empresas, Sogecable y Telefónica, en sus respectivos mercados.
Por todo lo expuesto (...) la operación amenaza con reforzar la posición dominante de Telefónica respecto a los servicios de acceso a Internet , en particular respecto al acceso de banda ancha.
4. OTROS MERCADOS
El cierre del mercado de contenidos afecta no sólo a los potenciales competidores en el mercado relevante de la televisión de pago, sino que repercute desfavorablemente en el mercado de la televisión de pago en abierto . (...) Las televisiones abiertas privadas dependen para su financiación esencialmente de los ingresos publicitarios, (por lo que) cabe temer que Telefónica utilice su presupuesto publicitario como forma de presión para evitar cierto tipo de competencia o para asegurar la compra de ciertos insumos productivos a empresas ligadas con el grupo.
Por último, aunque no sea lo menos importante, resulta obligado referirse a la afectación del mercado de la información general y política, con deterioro de la pluralidad informativa, por la fuerte presencia que los grupos PRISA y TELEFÓNICA tienen en los medios de comunicación y la vinculación estructural de ambos grupos de la nueva SOGECABLE.
5. LA SUPUESTA EFICIENCIA DE LA OPERACIÓN
No existe ningún motivo para justificar la afirmación de que la plataforma resultante tendría incentivos para trasladar a los consumidores estas mayores eficiencias (las que se supone que obtendrían de producirse la fusión). La teoría del monopolio muestra que éste tiende a apropiarse del excedente del consumidor y no se ha justificado por qué este monopolio tenderla a alejarse de ese modelo de libro de texto.
6. IMPOSIBILIDAD DE COMPENSAR EL DAÑO A LA COMPETENCIA EFECTIVA MEDIANTE CONDICIONES
La operación es susceptible de obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en, al menos, tres mercados importantes. Es esta pluralidad de facetas lo que hace difícil encontrar condiciones que puedan compensar los efectos restrictivos de la competencia.
Por otra parte, por condiciones debe entenderse, de acuerdo con la doctrina habitual, una serie de cláusulas relativamente secundarias que remedien alguno de los efectos, también secundarios, que se observan en una operación que resulta esencialmente aceptable. En este caso, la operación resulta esencialmente inaceptable ya que sus efectos nocivos sobre la competencia son claros y surgen de manera directa de la operación de concentración. Por ello, resulta conceptualmente difícil imponer condiciones ya que las únicas aceptables serian aquéllas que desvirtuasen esencialmente la operación.