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¿Se puede despedir? Lo que sabemos y lo que no sabemos de 'los nuevos ERTE'

Las empresas podrán realizar despidos siempre "que concurra un riesgo de concurso de acreedores". Una duda es: ¿cómo demostrarán esta situación?

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Las empresas podrán realizar despidos siempre "que concurra un riesgo de concurso de acreedores". Una duda es: ¿cómo demostrarán esta situación?
Oficina de Empleo | Europa Press

Habemus acuerdo para prorrogar los ERTE. Patronal, sindicatos y Gobierno alcanzaron ayer viernes un pacto para extender el instrumento laboral más utilizado de la pandemia hasta el 30 de junio. El texto se aprobará el próximo martes en Consejo de Ministros, y aunque ha contado con la luz verde de los empresarios, el presidente de la CEOE, Antonio Garamendi, ha lamentado que "se ha quedado algún pelo en la gatera". Entre otras cuestiones, se estaba refiriendo a que "se hubiera queda más tranquilo", si esa fecha se hubiera alargado hasta septiembre.

En este sentido, el Gobierno ha establecido que algunos sectores sí puedan mantenerse bajo el paraguas del ERTE una vez se haya levantado el estado de alarma. Sobre los sectores elegidos para estos beneficios, la ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, no ha dado más detalles. En rueda de prensa, se limitó a explicar ayer que creará una comisión tripartita (con sindicatos y patronal) que se encargarán de seleccionar "con un trabajo muy minucioso" a los elegidos. Tras la comparecencia de la ministra, el presidente de la CEOE no dudó en apostar por "el turismo, algún industrial, bares y restaurantes". Estos sectores van a tener muy difícil recuperar de inmediato los niveles de ingresos anteriores a la crisis del coronavirus, por lo que sería lógico que pudieran prolongar las condiciones de sus ERTE más allá del 30 de junio.

Otra de las incógnitas que resuelve el pacto es que se mantienen los mismos beneficios que tenían los ERTE hasta ahora. Todos los trabajadores afectados por un ERTE tienen derecho a cobrar la prestación por desempleo, aunque carezcan del período mínimo de cotización necesario para ello, que antes era de un año. Además, el tiempo que se perciba la prestación por desempleo durante un ERTE no se comerá el paro del trabajador. La legislación anterior obligaba al empleador a seguir pagando las cotizaciones sociales de sus empleados, ahora -y hasta el 30 de junio-, también seguirán exentos.

Además, como ya adelantó el Ministerio de Trabajo la semana pasada, las empresas podrán ir incorporando empleados, según vayan avanzando las fases de la desescalada, sin perder las condiciones del ERTE. También en estos casos habrá exoneraciones de las cuotas a la Seguridad Social. Hasta aquí, algunos de los detalles que sabemos.

¿Se podrá despedir?

Blindar los despidos ha sido el requisito estrella del Gobierno para que las empresas pudieran acogerse a sus ERTE, y también, la principal fuente de desacuerdo con los empresarios. Según la norma inicial del Ejecutivo socialista, las compañías en ERTE tienen la obligación de mantener el empleo en los 6 meses siguientes a la vuelta a la actividad. Yolanda Díaz se reafirmó ayer en su cláusula de salvaguarda del empleo, que "exige" el mantenimiento de esos puestos de trabajo durante medio año, señaló. Con esta cláusula, el Gobierno se juega un arduo enfrentamiento en los tribunales, porque serán muchas las empresas que necesiten realizar algún despido para seguir abiertas, pero el Gobierno amenazaba con sanciones si lo hacían... ¿hasta ahora?

Y es que, con el acuerdo al que se ha llegado con la CEOE, hay un matiz importante respecto a esta condición: las empresas podrán realizar despidos siempre "que concurra un riesgo de concurso de acreedores, según los términos establecidos en el artículo 5.2 de la Ley Concursal".

¿Cómo demostrar que voy quebrar?

Este punto sería la salvaguarda que tendrían las empresas para aligerar la plantilla. Parece que sólo llevando casi a la quiebra a sus negocios, podrían llevar a cabo un despido, lo que tampoco es muy alentador. Además, la definición de "estar en riesgo de concurso", puede resultar confusa para muchos de los protagonistas. "Se está en riesgo de concurso cuando hay un sobreseimiento general de pagos, cuando la empresa tiene una previsión de que no puede pagar", explica el abogado especialista en derecho mercantil de la UOC, Rafael Herrera, a Libre Mercado.

El artículo 5.2 de la Ley Concursal hace referencia a los motivos que llevan a una compañía a entrar en concurso de acreedores, como la existencia de embargos o el incumplimiento de generalizado de las obligaciones tributarias. Con la parálisis de la actividad por el coronavirus, la situación de las empresas españolas es tan límite, que "va a ser fácil que buena parte de ellas cumplan estos requisitos, pero hay que tener en cuenta que el 90% de las compañías que entran en concurso, no sobrevive", recuerda el experto.

A pesar de esta dramática estadística, Herrera considera que esta nueva cláusula favorece a la empresas, en cierta medida, "porque deja vacía de contenido a la obligación de mantener el empleo 6 meses". Además, la nueva modificación de la Ley Concursal del Gobierno, "que retrasa hasta diciembre la obligación de tener que presentar un concurso de acreedores, también lo favorece, porque puedes cumplir con los requisitos para entrar, y no hacerlo". Sea como fuere, lo que Herrera tiene claro es que esta cláusula generará más conflictividad en los tribunales. "Además de una avalancha de concursos, va a haber mucha ligitiosidad", augura. Qué pruebas pedirá el Gobierno para que una empresa le demuestre que tiene las cuentas cuasiquebradas es una de las incógnitas.

Otra de las alternativas que tiene el Gobierno para elaborar la hoja de ruta de esta cláusula es obligar a las empresas que necesiten despedir "a presentar un preconcurso de acreedores antes", señala el abogado laboralista de Legálitas, Sergio Herrero, lo que dejaría más claros los pasos a seguir. "En estos casos, las empresas tienen un plazo de tres meses para negociar con sus acreedores y evitar el concurso. Es posible entonces que en ese plazo se puedan hacer despidos objetivos sin perder las bonificaciones en las cotizaciones de los ERTE", añade el experto. Si el real decreto del próximo martes no ahonda en los detalles, "se crearía mucha incertidumbre y habría mucha discrecionalidad interpretativa, lo que genera inseguridad jurídica", añade.

A pesar de que esta cláusula agrandará la maraña burocrática a la que tienen que enfrentarse las empresas en su día a día y que pensionará todavía más su situación financiera, en la CEOE celebran que el Gobierno la haya incluido. "Era una cláusula que era importante porque es difícil que una empresa mantenga el empleo en una situación casi imposible", señaló el presidente de la patronal. Preguntado por cuáles serán los parámetros para acreditar el concurso, Garamendi aseguró que "los parámetros son los que son y son clarísimos", aunque no especificó. En este punto, el presidente de la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (Cepyme), Gerardo Cuerva, que también acompañaba a Garamendi en la rueda de prensa, añadió que existen procedimientos judiciales correspondientes y que la Justicia tiene los cauces para llevarlos a cabo. ¿Están tan claros?

Otro punto que también celebra la CEOE, es que el Gobierno va a reducir las sanciones a las empresas que despidan antes de los 6 meses por causas objetivas. Saltarse este plazo obligaría a las empresas a devolver a la Seguridad Social la exención de las cotizaciones de sus empleados y lo que han cobrado estos en prestaciones públicas del SEPE. Un castigo de dimensiones mayúsculas, que ahora, sólo obligará a devolver el ahorro de las cotizaciones y no el paro del empleado. Y por último, la CEOE confirma que las empresas que hayan acogido a ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP), que son independientes del coronavirus y que tras la desescalada, serán los que continúen en vigor, tampoco tendrán que cumplir la obligación de los 6 meses. Eso sí, todavía habrá que esperar al martes para leer el texto definitivo.

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