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Domingo Soriano

Cláusulas suelo y promesas incumplidas: qué implica la última sentencia del TJUE contra la banca

Vivimos en un sistema que se sostiene en base a promesas y esas promesas sólo seguirán realizándose si todos seguimos pensando que se completarán.

Domingo Soriano
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En un sistema económico operativo, la realización de los acuerdos de préstamo está condicionada: nadie dará el primer paso (conceder el crédito) si cree que la operación no concluirá con el segundo paso (devolver la deuda). No importa tanto la promesa como la acción que la justifica. Las promesas merecedoras de nuestra consideración son aquellas de cuya realización estamos convencidos. El desempeño pasado es la explicación última de todas las operaciones realizadas en diferido: dicha experiencia marca la concesión de crédito y la devolución de las promesas contraídas - Harry Scherman, 'Las promesas por las que vivimos'

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Hace apenas unas semanas se publicaba por primera vez en castellano uno de los mejores libros de teoría monetaria-financiera del siglo XX. Escrito en 1938, en Las promesas por las que vivimos (Deusto), Harry Scherman explica y analiza una realidad fundamental, pero a la que casi nunca prestamos atención: nuestro sistema económico se sustenta en promesas. Casi cada paso que damos en nuestras vidas y nuestras relaciones con los demás (incluyendo la entrega de un dinero que no deja de ser el pasivo de un banco central) giran en torno a estas promesas mutuas que van pasando de mano en mano sin que pensemos en lo que subyace en este tipo de intercambios. Incluso los más ricos no dejan de depender de estas promesas: al contrario de lo que pasaba hace 3-4 siglos, buena parte de su fortuna no tiene la forma de bienes reales (tierras, joyas, obras de arte…) sino de promesas (bonos, activos financieros, dinero…).

Sería muy largo explicar aquí todo lo que Scherman desarrolla en las más de 700 páginas de su entretenidísimo y muy clarificador ensayo, pero nunca debemos olvidar lo fundamental: vivimos en un sistema que se sostiene en base a promesas y esas promesas sólo seguirán realizándose si todos seguimos pensando que se completarán. De hecho, aunque a veces creamos lo contrario, lo cierto es que el 99,99% de las promesas económicas que hacemos cada día se cumplen; por eso no siempre le damos la importancia que se merece a este hecho, porque lo damos por sentado.

Scherman también analiza los intercambios de corto y largo plazo, y sus diferencias. Se pregunta por qué cumplimos nuestras promesas de forma recurrente. Y llega a algunas conclusiones interesantes. En primer lugar, cumplimos por la confluencia de tres fuerzas que nos empujan a hacerlo: (1) social-ética (queremos ser honrados y queremos que los demás sepan que lo somos), (2) económica (si no somos honrados, no podremos seguir formando parte de esa cadena de intercambios diferidos, porque los demás nos penalizarán o no contratarán con nosotros) y (3) legal-gubernamental (el incumplidor sabe que la ley protege al acreedor y le obligará al pago de su deuda de una forma u otra).

En las promesas a corto plazo, los que predominan son los dos primeros factores (social y económico). Pero según aumenta el plazo entre el intercambio original y el término del cumplimiento, crece en importancia el factor legal. En estos casos, el ser humano tiende a asumir que el bien que disfruta es suyo por completo y a olvidar el acto (préstamo) que dio origen a esa posesión.

Por eso, recuerda Scherman, es clave que el prestamista, a la hora de conceder o no el préstamo, tenga muy presentes tres factores que se corresponden con las tres fuerzas de las que hablamos en el anterior párrafo: 1. Si el cliente querrá pagar; 2. Si tendrá los medios para hacerlo; 3. Si existen las garantías-instrumentos legales para hacer valer sus derechos en caso de que no lo haga.

El capítulo 7, dedicado a las diferencias entre las promesas de corto y largo plazo, es una clase magistral y termina así:

Toda la actividad económica (incluyendo los alquileres o el crédito inmobiliario) se sustenta en las promesas que resultan creíbles. La fiabilidad de su cumplimiento es el principal factor que explica la naturaleza y desarrollo de tales acuerdos.

Otra vez el TJUE

Esta semana tenía lugar una noticia que ha pasado casi desapercibida. Entre el Covid, el Eurogrupo, los planes de reconstrucción y las posibles subidas de impuestos, no hemos prestado demasiada atención a lo que no deja de ser otra sentencia más contra la banca española: la que publicó, el jueves, el Tribunal de Justicia de la UE sobre las cláusulas suelo, los contratos de novación y los acuerdos para renunciar en un futuro a posibles acciones judiciales.

En un principio, podría parecer que la sentencia avala este tipo de contratos de novación, puesto que abre la puerta a su validez siempre y cuando exista "un consentimiento libre e informado". De hecho, el TJUE ni siquiera se pronuncia sobre el fondo del asunto, que deja en manos del tribunal español que elevó las cuestiones prejudiciales. Lo que hacen los jueces europeos es establecer los parámetros que deben servir de guía.

El caso en cuestión era el siguiente (todos los textuales están tomados de la sentencia del TJUE):

  • En diciembre de 2011, un particular compró una vivienda a un promotor y se subrogó en la posición deudora de dicho promotor con Ibercaja. Es decir, el comprador asumía la hipoteca original del promotor.
  • El contrato de préstamo hipotecario original "contenía una cláusula relativa al tipo de interés máximo y mínimo aplicable a dicho préstamo, quedando estipulado un tipo máximo —o techo— del 9,75% anual y un tipo mínimo —o suelo— del 3,25% anual".
  • En marzo de 2014, tras la primera de las sentencias del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo, se firmó un contrato de novación que cambiaba las condiciones del primer contrato. El tipo pactado en la cláusula suelo pasó a ser del 2,35%. En la firma de dicha novación, el cliente anotó "escribiendo de su puño y letra", que era consciente y entendía que el tipo de interés del préstamo nunca bajaría del 2,35 % nominal anual.
  • Por último, el contrato de novación contenía la siguiente cláusula: "Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen". Es decir, parecería que el cliente renunciaba a ulteriores acciones legales contra su banco.

Como decimos, la sentencia del TJUE no se opone a que puedan firmarse dichas cláusulas, pero sí impone una serie de exigencias: (1) transparencia; (2) posibilidad de que la cláusula sea negociada individualmente por el cliente en el caso de que esa misma cláusula le sitúe en una posición de desequilibrio respecto de la entidad; (3) información para que el consumidor pueda "comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula suelo". Y esto aplica tanto a la cláusula suelo original como al conjunto del contrato de novación y a la renuncia a las acciones ante los tribunales. De hecho, el TJUE aunque sí admite la posibilidad de solventar mediante un contrato las controversias presentes (y renunciar, por lo tanto a acudir a los tribunales para resolver las mismas), establece que "no vincula al consumidor" la renuncia a acciones judiciales por controversias futuras.

Transparencia y desequilibrio

El principio general (que no todo lo que firma el consumidor le obliga y que hay cláusulas abusivas que deben ser objeto de control y, en su caso, declaradas nulas por los tribunales) no ofrece muchas dudas. Pongamos, en un caso extremo e impensable, una compañía que incluyese en la letra pequeña de un contrato de renting de un automóvil una cláusula que obligase al comprador a entregarle el triple del precio original del vehículo si no era capaz de pagarle las cuotas, incluso aunque sólo le queden 2 o 3 por saldar.

Y ni siquiera hay que llegar a ese extremo. En los últimos años se han generalizado productos bancarios complicados de entender por el particular y con condiciones que los pueden convertir en auténticas trampas para un consumidor que no esté atento a sus características: el caso más llamativo es el de las famosas tarjetas revolving, un producto que se comercializa en el límite del engaño en demasiadas ocasiones, con un gancho (cuota muy baja) que oculta una realidad muy diferente (intereses muy elevados y plazos de amortización que pueden ser, literalmente, eternos). Parece lógico que el legislador y los tribunales entren en este tipo de contratos y lo hagan para proteger al consumidor.

En el caso del que hablamos hoy, la cláusula por la que el consumidor renunciaba a cualquier acción judicial, incluso para controversias futuras, es más que discutible; y es lógico que el TJUE declare directamente que en realidad no le vincula.

Pero que haya casos de fraude o de cláusulas oscuras e incomprensibles no equivale a que cualquier contrato que no se desarrolle exactamente como el consumidor había previsto en un inicio sea una estafa. Por eso, lo que me parece más cuestionable no es tanto el principio jurídico como su aplicación en la práctica. Utilizaremos este caso como ejemplo, pero lo que planteo podría aplicarse a miles de otras causas similares que hemos conocido en nuestro país en los últimos años.

En su sentencia del jueves, el TJUE establece varios requisitos para que las cláusulas se consideren válidas. Podríamos resumirlos en que exige "transparencia" hacia el consumidor y "no desequilibrio" entre las partes.

** Transparencia y desequilibrio (los siguientes párrafos son textuales de la sentencia)

  • El cliente indicó escribiendo de su puño y letra que era consciente y entendía que el tipo de interés [del] préstamo nunca bajar[ía] del 2,35 % nominal anual
  • La renuncia [debe provenir] de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional
  • La mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva
  • El juzgado [español] remitente pone en particular de relieve el desequilibrio importante en detrimento del consumidor que existe entre los derechos y las obligaciones estipuladas
  • El TJUE declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente
  • Debe situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula suelo, en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés

Cláusulas suelo y promesas

En un contrato hipotecario, las obligaciones que adquiere el deudor-cliente son muchas y con numerosas implicaciones. Destacan dos: 1. Se compromete a pagar una mensualidad durante 25-30-35 años, un período de tiempo en el que pueden ocurrir todo tipo de imprevistos o desgracias (tanto en su situación particular como en la del país en el que se encuentre el inmueble); y 2. En el caso de contratos a tipo variable, está expuesto a posibles cambios en el tipo de interés que supongan una subida sustancial en la cuota.

Probablemente, la mayoría de nosotros, cuando firmamos un préstamo hipotecario no somos del todo conscientes de lo que supone. Quizás si lo fuéramos, no lo contrataríamos y haríamos como nuestros abuelos: no comprar una casa hasta que no podamos pagar una parte sustancial de la misma con nuestros ahorros. Pero si hay una parte del contrato que admite poca discusión respecto de su claridad, ésa es el tipo de interés, incluyendo la posible cláusula suelo-techo.

En lo que hace referencia a otras cuestiones sobre las que se han pronunciado los tribunales en los últimos años (gastos, impuestos) podríamos discutir más. Quizás ahí los bancos han jugado con redacciones más complicadas o han ocultado estos gastos detrás del tipo de interés que es, al final, lo que todos miramos. Yo no creo que hubiera esa estafa generalizada que parece intuirse viendo el acumulado de sentencias de los últimos años. Pero, incluso así, me parece acertada la última reforma de la ley hipotecaria en la parte en la que determina que será el banco quien asuma todos los gastos derivados de la hipoteca (notaría, gestoría, registro, IAJD). A partir de ahora, cuando contrate una hipoteca, el cliente sabe que sólo pagará la tasación y la posible comisión de apertura: por supuesto, a cambio de esos gastos que ahora asume, el banco cobrará un tipo de interés o un diferencial más elevado que antes, pero todo queda más claro de esta forma.

En otros aspectos, la reforma ha ido mucho más allá. Y los tribunales, también (no sólo en lo que respecta a las cláusulas suelo, también en otras cuestiones como el IRPH).

Si un cliente no es capaz de comprender las implicaciones de una cláusula suelo-techo, me resulta complicado imaginar que sea capaz de asumir todo lo que supone una hipoteca a 25-30 años. Si le declaramos incapaz, como están haciendo los tribunales, para lo primero (firmar una cláusula suelo convencional), deberíamos incapacitarle también para lo segundo (comprarse una casa a préstamo a 30 años vista), porque esto último es mucho más complejo.

El tipo de interés es el elemento central de una hipoteca y, si es variable, es bastante lógico que existan esas cláusulas suelo y techo. De hecho, hasta hace unos años siempre se consideraron como cláusulas que defendían al cliente antes que al banco: porque todos pensábamos que era más probable que los tipos subieran por encima del 8-9-10% que se establecía como techo, a que bajaran al 0-1-2% en el que se han situado en la última década. Y, cuidado, esto es importante: pensemos en los 25-30 años de los que hablábamos antes y en todas las cosas que pueden cambiar en ese período. Quizás en unos años estemos lamentándonos de haber prescindido de esas cláusulas. Y entonces, ¿acusaremos a los bancos de haber quitado las techo para perjudicarnos?

Porque, además, esto nos lleva a la cuestión de la transparencia y el desequilibrio. Ahora, cuando firmamos una hipoteca, el banco nos manda una detallada información con la evolución del Euríbor en los últimos años y un cuadro-resumen con las cuotas hipotecarias que nos tocaría pagar si los tipos variables subieran o bajaran. Algunos dirán que esto aporta información al consumidor. Pero, en realidad, puede llevar a más engaño o a decisiones erróneas: tomamos ahora el ejemplo de una hipoteca a 30 años firmada este mismo mes de abril de 2020; la horquilla de tipos que presentó el banco, siguiendo la nueva ley (está obligado a informar del Euríbor más alto y más bajo de los últimos veinte años), iba del -0,36% Mínimo al 5,39% Máximo, pasando por un tipo medio del 1,99%. ¿Es realista pensar que estos serán los tipos en las próximas tres décadas? ¿Y esto quién lo dice?

Si uno piensa que lo normal es que los tipos vuelvan a niveles más normales (al menos, "normales" si los miramos desde un punto de vista histórico), ese -0,36% o incluso ese 1,99% pueden ser engañosos y hacer que el cliente se confíe con un tipo variable que puede dispararse muy por encima de esas cifras.

Y algo parecido cabe decir, aunque en sentido contrario, de los tipos fijos que se han popularizado en los últimos años. A los clientes les gustan porque les protegen ante posibles subidas futuras. Pero si la política de los bancos centrales sigue siendo la que hemos visto desde 2010, un tipo fijo puede ser una condena a pagar de más, antes que una garantía.

La clave es que no tenemos ni idea de lo que pasará. No lo sabemos nosotros y no lo saben los bancos. Pero dentro de diez años, con argumentos parecidos a los que se han usado en la última década, cualquier juez podrá decir que el banco nos engañó por no habernos explicado mejor que el tipo fijo podía ser mucho más caro que el variable; o que el banco sí podía tener información sobre la evolución futura de los tipos; o, al revés, que los cuadros con las cuotas a pagar en función del variable histórico eran engañosos, porque estaban planteados a la baja y nos tenían que haber explicado mejor que el Euríbor podía subir mucho más de ese 5,39%.

¿Parece increíble? Pues ni siquiera habría que retorcer mucho los argumentos respecto a los que algunos tribunales están utilizando ahora mismo. En el caso del que hablamos hoy, el cliente incluso había firmado de su puño y letra que comprendía las implicaciones de un tipo variable y de una cláusula suelo. Y la hipoteca original estaba firmada por un promotor inmobiliario, no por un particular (es decir, el que aceptó la primera cláusula suelo fue un profesional).

Al igual que no sabemos cómo evolucionarán los tipos en el futuro, no sabíamos cómo lo harían en 2007-08. En esos años, pensar en que habría un Euríbor en negativo habría sonado a ciencia-ficción.

Corto y largo plazo

La nueva ley no sólo introdujo incertidumbre en lo que tiene que ver con los tipos de interés. También dificulta mucho y encarece las acciones de los bancos a la hora de hacer efectiva la garantía hipotecaria en caso de impago. Se planteó como una defensa del consumidor o de los colectivos más vulnerables, pero en realidad lo que hace es dinamitar el cimiento sobre el que se sustentan las promesas económicas a largo plazo. Como nos explica Scherman, si las promesas no son creíbles, no se harán esos contratos. O se harán sólo con aquellos clientes que aseguren a la entidad que cumplirán su parte: si debilitamos el tercer elemento que garantiza la promesa (el legal) las partes exigirán que los otros dos elementos (historial crediticio-capacidad económica) sean muy potentes. Aunque no siempre se quiera ver, una ley hipotecaria muy estricta en el cumplimiento de las garantías y los contratos firmados es, sobre todo, una forma de proteger a los clientes de menor patrimonio o ingresos: el prestamista sabe que no tiene que darle tanta importancia a esos aspectos, porque está protegido por la ley.

Y no sólo eso. Terminamos, como empezamos, con dos citas de Scherman, sobre la banca, los incumplimientos de los contratos en los que las entidades financieras son el prestamista y el impacto que esto tiene en el conjunto de la economía. Otro buen punto para reflexionar cuando escuchemos a nuestros políticos (o nuestros jueces) defender los impagos y los incumplimientos:

Una característica muy relevante de las promesas que hacen los bancos [depósitos y cuentas corrientes] es que son todas de corto plazo y que se deben completar de golpe, cuando el cliente exige su dinero.

Entre 1921 y 1933, las quiebras de los bancos han estado asociados a no saber gestionar adecuadamente el encaje entre promesas de corto [cuentas, depósitos] y largo [hipotecas, préstamos al consumo] plazo.

Si el cumplimiento de las promesas de corto plazo depende también de las promesas de largo plazo, un cambio en una parte del equilibrio afectará igualmente a la otra parte.

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