La Corte del Distrito de Columbia de Estados Unidos celebró recientemente una vista oral decisiva en el caso de NextEra y 9REN contra el Reino de España. Ambas compañías han denunciado ante los tribunales norteamericanos los impagos de las sentencias de arbitraje que condenan a nuestro país por la retirada retroactiva de las primas renovables. Mediante este litigio, NextEra y 9REN pretenden registrar los laudos ante los tribunales estadounidenses, lo que abriría la puerta a nuevos embargos de bienes y activos del Reino de España en el extranjero, en el marco del derecho internacional, el Convenio del CIADI y el Tratado de la Carta de la Enetgía. El dinero en juego ronda los 350 millones, 300 en el caso de NextEra y 50 en el de 9REN.
Durante la audiencia del 28 de febrero, que quedó inicialmente sujeta a secreto sumarial y ahora sale a la luz, los comentarios de las juezas fueron particularmente críticos hacia la posición de España. La magistrada Cornelia Pillard destacó que "no parece discutible que España llegó a un acuerdo con los inversores, al ofrecer una serie de incentivos determinados". Recordó también Pillard que España firmó el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), que incluye una cláusula incondicional de arbitraje, señalando a este respecto que, si acaso el TCE no hubiese permitido estos procedimientos en el caso de inversiones realizadas en Europa, así se habría especificado.
Pillard también reconoció que España y la UE pueden abandonar el TCE si así lo desean, pero que no pueden eludir sus responsabilidades. La magistrado recalcó que las inversiones verdes de las empresas afectadas han beneficiado a España y la UE, motivo por el cual resulta sorprendente que ahora no se reconozcan las obligaciones de los afectados. Asimismo, criticó a la Abogacía del Estado por "retorcer" las definiciones del TCE, insistiendo en que el Tratado permite claramente el tipo de arbitrajes que han resultado en más de 25 condenas al Reino de España.
La jueza Pillard también reflexionó sobre la naturaleza del sistema internacional de arbitraje, afirmando que "no sienta jurisprudencia, de modo que no puede minar de forma alguna la legalidad comunitaria de la UE ni la primacía de sus magistraturas". Advirtió por otro lado que, "si todos los países se niegan a cumplir con los procesos del CIADI, el CIADI colapsaría. Y si todos los países piden a la justicia de otros países que no cumplan con los procesos del CIADI, el CIADI también colapsaría. El propósito del CIADI es precisamente el de garantizar un arbitraje neutral y ausente de interferencias".
Además, Pillard cuestionó si "acaso España no está intentando saltarse sus obligaciones y compromisos", recordando que debe más de 1.550 millones de dólares a los más de 25 inversores que han conseguido un laudo a su favor. Pillard se preguntó si los afectados habrían invertido tanto dinero en España sin la certeza de que contarían con arbitraje neutral para dirimir disputas en caso de que se diesen situaciones de inseguridad jurídica como las que efectivamente sucedieron con la retirada retroactiva de las primas renovables.
Más críticas de las juezas Pan y Rogers
Por su parte, la jueza Florence Pan también se mostró crítica con la posición de España, planteando como una "ficción" el hecho de que el TCE no aplique a países europeos. Recordó que los arbitrajes ahorran tiempo y reducen la conflictividad legal y, al igual que Pillar, apuntó que las decisiones adoptadas en dichos procedimientos no interfieren en modo alguno en la primacía del derecho europeo, porque no sientan jurisprudencia.
La jueza Judith Rogers fue igualmente contundente, enfatizando que, al firmar el TCE, los países saben que el arbitraje sería la salida prevista ante cualquier disputa. Consideró incongruente plantear ahora que España no comprendía o validaba las implicaciones del acuerdo. Subrayó también que los arbitrajes son apreciados por su eficiencia en tiempo y costo y consideró inapropiado que ahora se nieguen sus beneficios y responsabilidades.
Intervenciones de EEUU y de las empresas afectadas
Sharon Swingle, representando al Departamento de Justicia de Estados Unidos reconoció que el Convenio del CIADI establece un marco claro para los arbitrajes y que no se puede esgrimir la soberanía nacional como excusa para evitar el cumplimiento de los laudos. Recordó también que el artículo 54 del Convenio obliga a todos los países firmantes a reconocer los laudos emitidos por el Banco Mundial como si fueran sentencias de sus propios tribunales, circunstancia que ya se ha producido en Reino Unido y Australia y que próximamente puede darse en Estados Unidos, a raíz de las denuncias interpuestas por NextEra, 9REN y otras empresas afectadas.
El abogado Shay Dvortezky, en representación de NextEra y 9REN, destacó que al ratificar el CIADI, España reconoció sus obligaciones ante posibles laudos adversos y apuntó que los tratados internacionales son claros en este sentido. Citó asimismo los argumentos de numerosos expertos en arbitraje que han remitido diversos escritos a la justicia estadounidense rechazando los argumentos de España e insistiendo en que el cumplimiento de los acuerdos internacionales es fundamental para garantizar la seguridad jurídica y el cumplimiento de las obligaciones acordadas.
Una posición precaria
Las críticas de la justicia estadounidense dejan en una posición comprometida a España. Las empresas afectadas invitan a España "a reconsiderar su postura, poner fin al impago de las sentencias y trabajar con las compañías e inversores implicados para restaurar la credibilidad internacional con un acuerdo que permita saldar las deudas pendientes y volver a situar a España en una posición respetable a nivel mundial".
Las 26 condenas impuestas a España suman en torno a 1.850 millones de euros en concepto de indemnizaciones (1.550 millones) y otros conceptos que incluyen las condenas en costas, los honorarios de abogados y consultores contratados por la Abogacía del Estado y la acumulación de obligaciones adicionales motivadas por la activación de los intereses de demora.